在以审判为中心的新刑事诉讼政策之下，如何解决审判活动与侦查、起诉、刑罚执行活动之间的矛盾关系、程序顺位和权力效力关系，被作为一个基础性的司法实践问题提出来。
德国学者皮茨克（Jost Pietzcker）曾在2007年撰文，认为针对保护规范的批评部分程度是对这一理论的偏狭理解，部分程度上则是误解[24]Friedrich Schoch, Die Europätisierung des Verwaltungsprozessrechts, in: Eberbard Schmidt-Aßmann/Dieter Sellner, Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, S.516. [25]参见[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，中国法制出版社2010年版，第151页。
保护规范理论的解释方法也从此前主要探求立法者意图的主观方法，转为规范的私益保护性要从整体的规范构造以及制度性的框架条件下获得[13]的客观方法。参见前注[1]，成协中文，第102页。尤其是在行政与两个以上的私人所形成的三边和多边关系中，行政如何作用于私人之间的水平关系，民事受害人能否要求行政介入并追究加害人责任，不仅要受到国家保护义务的教义约束，还要顾及对立法的法益权衡特权以及宪法权力分配秩序的尊重。传统的保护规范理论由布勒（Otto Bühler）所创设，在二战后经巴霍夫（Bachof）以及施密特·阿斯曼（Schmidt-Aßmann）等人修正，迄今在德国法中都居于通说地位。因此，进行制度改进的首要问题就在于明确诉讼的基本定位，尤其是确保核心功能的纯化。
[59]主观公权利和保护规范理论的纳入同样是为公权与私权以及行政诉讼和民事诉讼的区别提供指引，这一点明确体现于刘广明案的阐释中，只有主观公权利，即公法领域权利和利益，受到行政行为影响，存在受到损害可能性的当事人，才与行政行为具有法律上的利害关系，才形成了行政法上权利义务关系，才具有原告主体资格，才有资格提起行政诉讼。受害人欲通过向行政机关举报投诉来解决其与加害人之间的民事纠纷，若行政机关未履职或未按其请求履职，举报投诉人又会提起行政诉讼。正是在此背景下，着眼于建构第三人诉讼、识别第三人权利的保护规范理论进入我国行政审判的视野。
德国法对于保护规范的分阶处理，在很大程度上强化了这一理论的弹性，避免了因强调实体法的私益保护性所导致的适用严苛和僵化。又因为现代行政对于民事关系的普遍涉入，此时受害人能否直接请求行政追究加害人责任，并由此来解决他们之间的民事争议就会引发争论。根据德国法的通说，法官造法的补充只能发挥应急权能（Notkompentenz），其对第三人基本权利所提供的也只能是最核心或是最低限度的担保。[54] 通过强调主观公权利的基本权依赖性，主观公权利的一般法依赖受到抑制，而主观公权利的双重依赖性也得以塑成。
（一）保护规范理论为我国行政审判青睐的原因 与其他域外理论的纳入路径不同，我国对保护规范理论的吸收明显是审判实践先行。[20]参见前注[2]，哈特穆特·鲍尔文，第105页。
（二）行政诉权的理解和诉讼定位的差异 审判实践纳入保护规范理论的直接目的是用以解决行政诉权的识别问题。[86]参见赵宏：《德国行政诉讼制度》，载薛刚凌等：《法治国家与行政诉讼——中国行政诉讼制度基本问题研究》，人民出版社2015年版，第327页。具有民主正当性的立法者在此被认为拥有冲突调解的特权（Konfliktschlichtungsprärogative）[42]，一般法也被认为是对相互冲突的个人利益予以把握、评价、比较和权衡的核心基准。[77]前注[40]，小早川光郎书，第106页。
[7]Vgl. Arno Scherzberg, Das subjektive öffentliche Recht: Grundfragen und Fälle, Jura 11(2006), S.840. [8]Arno Scherzberg (Fn.7), S.841. [9]Wilhem Henke, Das subjective Recht im System des öffentlichen Rechts, DÖV 17(1980), S.621. [10]Vgl. Otto Bühler, Die subjektive öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1. Aufl.1914, S.36. [11]Vgl. Rainer Wahl, Die doppelte Abhängigkeit des subjektiven öffentlichen Rechts, Deutsches Verwaltungsblat, 12(1996), S.645. [12]Vgl. Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, 1982, S.109.[13]Erberhand Schmidt-Aßmann, in: Michael Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl.1985, zu Art.19 Abs.4GG. Rn.128ff. [14]这种请求权的本质就是私权中的结果排除请求权。这就导致这一理论尽管被安置在原告资格的框架下，但因为关联性思考的差异也会遭遇质疑和误解。注释: [1]参见杨建顺：《适用保护规范理论应当慎重》，载《检察日报》2019年4月24日，第7版。[75]前注[59]，（2017）最高法行申169号行政裁定书。
[39]Vgl. Hartmut Bauer (Fn.12), S.647. [40][日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第144页。进入专题： 保护规范理论 主观公权利 一般法依赖 。
下文即着重对德国法上的分阶处理予以阐释。主观公权利概念的创设尽管具有重要的意义[4]，但从其构成要素看基本就是对私法权利概念的复制：主观公权利首先是权利主体的法律权能（Rechtsmacht），其目标又是实现个人利益（Interesse）。
[85]前注[38]，赵宏文，第649页。Vgl. Ulrich Ramsauer, Die Dogmatik der subjektiven öffentlichen Rechte, JuS 9(2012), S.773. [16]Vgl. Grego Kirchhof, Der rechtliche Schutz vor Feinstaub: Subjektive öffentliche Rechte zu Lasten Vierter?, AöR 135(2010), S.59ff. [17]Vgl. Jost Pietzcker (Fn.3), S.577. [18]参见前注[1]，成协中文，第86页。但如果缺乏明确的规范指引，就需要借助保护规范理论。[70] 2.适用问题 刘广明案对保护规范理论的适用虽有可商榷之处，但总体上具有不容否定的积极意义。但这种做法在此后却被作为完全被压倒性地否定了的见解[40]。此类案件中引述保护规范理论的原因上文已有阐释。
尽管公权概念是从私权复制而来，但公法和私法的构成却迥然不同。[82]这种观念同样塑成了法国客观化的行政诉讼模式。
（一）空转的保护规范与隐匿的主观公权利 保护规范理论始终都与德国法上的另一重要装置——主观公权利紧密相连。在此构造下，原告作为实质当事人而非形式当事人存在。
[59] （二）保护规范理论的适用领域与问题 刘广明案后保护规范理论在我国行政审判中获得迅速推广。无漏洞司法保护所确立的诉权概括主义使私人针对行政应获承认的所有实体权利都被赋予了一般的诉讼可能，诉权也因此成为实体请求权的程序法装置。
相反，这些制度差异所带来的观念震荡反而激发我们重新思考由其所辐射的核心公法问题。在进入诉的理由具备性阶段，法院对于权利损害的识别趋于严格，其检验标准也会从此前的权利存在受侵害的可能，转向行政行为是否真实的（tatsächlich）侵害原告权利。参见前注[1]，成协中文，第102页。[78]实体请求权和诉权的上述对应关系的形成，又有赖于德国宪法为个人公法权利所提供的无漏洞司法保护。
Vgl. Anna Ingeborg Scharl (Fn.64), S.231. [69]前注[66]，（2019）辽02行终320号行政裁定书、（2019）辽02行终340号行政裁定书。联邦行政法院此前还将权益受到特别影响的第三人限定为与建筑许可的对象有紧密的空间或时间关联的主体。
但任何域外理论的吸收都须历经持续的学理探索和实践磨砺，这些域外理论也会经由这些探索和磨砺被渐次内化于本国的法秩序中。保护规范理论在此背景下被纳入，从功能主义角度也的确是被赋予了过滤器作用，用以筛除那些明显不符合起诉条件的案件。
上海市闵行区永康城丽华园业主委员会诉上海市闵行区规划和土地管理局、上海市规划和国土资源管理局行政规划纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115行初593号行政裁定书。安二铭、高玉来、曾尧、张亚萍、朱春华诉南京市规划和自然资源局行政许可纠纷案，江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01行终263号行政裁定书。
[94]Jost Pietzcker (Fn.3), S.595. 作者简介：赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授。宪法要求立法者对所有参与者值得保护的法益进行适宜权衡，并通过适宜方式予以处理。[44]相反，如果承认基本权利在此的直接适用性，允许法院在判决中直接诉诸基本权利来提取第三人的公法请求权，就会使国家权力从立法向司法倾斜，由此危及立法在价值冲突上的权衡特权以及司法的功能定位。但因为学界尚未展开对公权理论的充分研究，保护规范理论就已在行政审判中被率先适用，这就使保护规范理论在很多时候都与作为其背景的公权学说相互脱离。
[41]BVerwGE 89, 69(78). [42]Hartmut Bauer (Fn.12), S.642. [43]Vgl. Hartmut Bauer (Fn.12), S.642. [44]参见陈柏霖：《论行政诉讼中之公法上权利——从德国法与欧盟法影响下观察》，台湾地区元照出版有限公司2014年版，第152页。但作为一项域外理论，其在被纳入到我国行政审判后，所引发的争议又不仅限于此。
在布勒那里，这一理论的核心要素被归纳为三个方面：其一，存在客观的行为义务。但比对德国法的成熟实践并参酌现实效果，我们对这一域外法理的适用又存在诸多问题。
在客观主义模式下，诉权被重新定义为请求法官对诉请的法律基础作出判决的权利。[75]但上述提示似乎并未对下级法院产生明显效果。
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